EDITORIAL: Säumniszuschläge – keine „unbillige Härte“

Sehr geehrte Mandanten, persönlich wird man Säumniszuschläge immer als unbillige Härte empfinden. Damit sie jedoch auch steuerlich so eingeordnet werden können, bedarf es leider mehr. So hat der BFH (Urteil v. 29.08.1991, Az: V R 78/2 86) entschieden, dass nur dann, wenn der Steuerpflichtige alles getan hat, um einen Zahlungsaufschub zu erreichen und dieser, obwohl möglich und geboten, von der Finanzbehörde abgelehnt wurde, die Erhebung der vollen Säumniszuschläge eine unbillige Härte sein kann. Voraussetzung ist natürlich, dass das Rechtsmittel des Steuerpflichtigen schließlich Erfolg hat und ihm Recht gegeben wird.

Die Begründung dazu: Säumniszuschläge haben neben ihrer Rechtfertigung als Druckmittel auch den Zweck, Gegenleistung für das Hinausschieben der Zahlung zu sein. Unter diesem Gesichtspunkt ist – da bei einem möglichen und gebotenen Zahlungsaufschub keine Zuschläge angefallen wären – ein zumindest teilweiser Erlass ermessensgerecht, wenn nach abgelehnter Aussetzung der Vollziehung das Rechtsmittel des Steuerpflichtigen in der Hauptsache Erfolg hat.

Damit ein Erlass jedoch möglich wird, ist es wichtig, dass der Steuerpflichtige auch wirklich alles getan hat. So entschied der BFH mit Urteil vom 18.9.2018 (Az: XI R 36/16), dass ein Erlass nicht infrage kommt, wenn der Steuerpflichtige seinen vom Finanzamt zurückgewiesenen Einspruch gegen die teilweise Ablehnung der AdV nicht begründet.

Wie so oft zeigte sich daher auch hier, dass Rechtsmittel gegen das Finanzamt grundsätzlich ausgeschöpft werden sollten. Das notwendige Handwerkszeug dafür erhalten Sie hier.

Langjährig selbst genutzte Immobilie nach kurzzeitiger Vermietung veräußert: Gewinn nicht steuerpflichtig

Der Gewinn aus der Veräußerung einer nach langjähriger Eigennutzung kurzzeitig vermieteten Eigentumswohnung ist nicht innerhalb von zehn Jahren seit deren Erwerb steuerpflichtig. Dies hat das Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg entschieden.

Der Kläger hatte 2006 eine Eigentumswohnung erworben und diese bis April 2014 durchgehend zu eigenen Wohnzwecken genutzt. Von Mai 2014 bis Dezember 2014 vermietete er sie an Dritte. Mit notariellem Kaufvertrag vom 17.12.2014 veräußerte er die Eigentumswohnung. Das beklagte Finanzamt ermittelte einen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn in Höhe von 44.338 Euro. Hiergegen wandte sich der Kläger. Seiner Ansicht nach war die Veräußerung nicht steuerbar, da er die Wohnung im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorausgegangenen Jahren zu eigenen Wohnzwecken genutzt habe. § 23 Einkommensteuergesetz (EstG) erfordere keine „ausschließliche“ Nutzung zu eigenen Wohnzwecken.

Das FG hat dies bestätigt. § 23 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 2. Alternative EStG erfordere nach seinem klaren Wortlaut – anders als die 1. Alternative – keine Ausschließlichkeit der Eigennutzung. Es genüge „eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren.“ Diese müsse – mit Ausnahme des mittleren Kalenderjahres – nicht während des gesamten Kalenderjahres vorgelegen haben. Es genüge unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ein zusammenhängender Zeitraum der Eigennutzung, der sich über drei Kalenderjahre erstrecke. Für diese Auslegung spreche auch die Gesetzesbegründung, so das FG. Der Gesetzgeber habe eine „ungerechtfertigte Besteuerung von Veräußerungsvorgängen bei Aufgabe des Wohnsitzes (zum Beispiel wegen Arbeitsplatzwechsels) vermeiden“ wollen. Diesem Zweck widerspreche es, den Veräußerungsgewinn bei einer kurzzeitigen Zwischenvermietung bis zur Veräußerung zu besteuern. Sei im Übrigen die (längerfristige) Vermietung vor Beginn des Dreijahreszeitraums unschädlich, sei nicht nachvollziehbar, warum eine kurzzeitige Vermietung bis zur Veräußerung am Ende einer langjährigen Eigennutzung zur Steuerpflicht führen sollte. Eine kurzzeitige Vermietung am Ende des Drei jahreszeitraums müsse „erst recht“ dazu führen, dass die Veräußerung nicht steuerbar sei. Entgegen der Ansicht des beklagten Finanzamts sei nicht zwischen einem steuerunschädlichen Leerstand und einer steuerschädlichen Vermietung zu differenzieren.

Das Finanzamt legte gegen das Urteil des FG Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesfinanzhof ein (IX B 28/19). Daher ist das Urteil des FG noch nicht rechtskräftig.

Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 07.12.2018, 13 K 289/17, nicht rechtskräftig

Kapitalertragsteuer-Anmeldung nach Einkommensteuerfestsetzung nicht mehr anfechtbar

Die Anmeldung der Kapitalertragsteuer durch ein Geldinstitut kann vom Gläubiger der Kapitalerträge nicht mehr im Wege einer Drittanfechtungsklage angefochten werden, wenn die Kapitalerträge aufgrund eines Antrags nach § 32d Absatz 4 EStG bereits in die Steuerfestsetzung mit einbezogen wurden und die abgeführte Kapitalertragsteuer auf die Steuerschuld angerechnet wurde. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) in einem Fall entschieden, in dem der Steuerpflichtige mit einer Drittanfechtungsklage der Kapitalertragsteuer-Anmeldung des Geldinstituts die Erstattung der Abgeltungsteuer erreichen wollte.

Im Streitfall behielt das Geldinstitut aufgrund einer „Entflechtung (Spin-off)“ von Aktien einer amerikanischen Kapitalgesellschaft Kapitelertragsteuer ein. Der Kläger war der Auffassung, dass die Entflechtung der Wertpapiere nicht steuerpflichtig sei und erhob nach dem Erlass des Einkommensteuerbescheids, in den die Kapitalerträge aufgrund eines Antrags nach § 32d Absatz 4 EStG einbezogen worden waren, eine Drittanfechtungsklage gegen die Kapitalertragsteuer-Anmeldung des Geldinstituts. Das Finanzgericht (FG) hat die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig verworfen.

Der BFH hat die FG-Entscheidung bestätigt und die Revision des Klägers zurückgewiesen. Zwar sei der Kläger als Gläubiger der Kapitalerträge grundsätzlich befugt gewesen, die Kapitalertragsteuer-Anmeldung des Geldinstituts anzufechten. Jedoch habe sich diese durch den Erlass des Einkommensteuerbescheids erledigt, da dieser aufgrund des Antrags nach § 32d Absatz 4 EStG den Regelungsgehalt der Kapitalertragsteuer-Anmeldung aufgenommen habe. Die Klage sei danach mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig gewesen.

Grundsätzlich hält der BFH die Beschränkung der Drittanfechtungsklage gegen eine Kapitalertragsteuer-Anmeldung auch verfassungs- und europarechtlich für zulässig. Nicht entschieden hat er über die Frage, wie eine Drittanfechtungsklage ohne einen Antrag nach § 32d Absatz 4 EStG zu beurteilen wäre und ob aufgrund der ab dem Veranlagungszeitraum 2016 geltenden Bindung des Geldinstituts an die Verwaltungsauffassung nach § 44 Absatz 1 Satz 3 EStG der Prüfungsumfang bei einer Drittanfechtungsklage weiter eingeschränkt wird.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 20.11.2018, VIII R 45/15

Taxifahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte nicht als Werbungskosten abziehbar

Nur Aufwendungen für Fahrkarten des regelmäßig verkehrenden öffentlichen Personennah- und Fernverkehrs im Linienverkehr sind ausnahmsweise nach § 9 Absatz 2 Satz 2 Einkommensteuergesetz statt der Entfernungspauschale als Werbungskosten für Fahrten zwischen Wohnung und der ersten Tätigkeitsstätte abziehbar. Tatsächliche Kosten für solche Fahrten mit Taxen im Gelegenheitsverkehr sind im In- und Ausland abweichend von der Rechtsprechung anderer Finanzgerichte nicht anstelle der Entfernungspauschale zum Abzug zugelassen. Dies stellt das Finanzgericht (FG) Niedersachsen klar.

Aufwendungen für Besuchsreisen des anderen Elternteils zum gemeinsamen Kind ins Ausland könnten auch beim Wegzug ins Ausland von dem weggezogenen Elternteil nicht als außergewöhnliche Belastungen abgezogen werden, führt das FG Niedersachsen in dem Urteil weiter aus. Die Revision wurde zugelassen.

Finanzgericht Niedersachsen, Urteil vom 05.12.2018, 3 K 15/18, nicht rechtskräftig

Ehegatten-Arbeitsverhältnis bei geringfügiger Beschäftigung als Bürokraft und Pkw-Überlassung nicht anzuerkennen

Das Finanzgericht (FG) Münster hat ein Ehegatten-Arbeitsverhältnis nicht anerkannt, bei dem die Ehefrau als Bürokraft geringfügig beschäftigt war und ihr als Teil des Arbeitslohns ein Fahrzeug zur Privatnutzung überlassen wurde.

Der Kläger war als IT-Berater und im Handel mit Hard- und Software gewerblich tätig. Er beschäftigte seine Ehefrau, die Klägerin, als Bürokraft für 400 Euro monatlich, wobei die Firmenwagennutzung eingeschlossen sein sollte. Die Arbeitszeit sollte sich nach dem Arbeitsanfall richten; eine feste Stundenzahl wurde nicht vereinbart. Überstunden und Mehrarbeit sollten durch Freizeit ausgeglichen werden. Zu einem späteren Zeitpunkt ergänzten die Kläger den Arbeitsvertrag dahingehend, dass Teile des Gehalts monatlich durch Gehaltsumwandlung in eine Direktversicherung und in eine Pensionskasse eingezahlt werden sollten. Das Finanzamt erkannte den Arbeitsvertrag nicht an und kürzte dementsprechend den Betriebsausgabenabzug des Klägers.

Das FG Münster wies die hiergegen erhobene Klage ab, weil der Arbeitsvertrag einem Fremdvergleich nicht standhalte. Zunächst entspreche die Abrede über die Arbeitszeit nicht dem zwischen Fremden Üblichen, da die Arbeitszeit einerseits ohne Angabe eines Stundenkontingents als variabel vereinbart wurde, andererseits aber Überstunden und Mehrarbeit durch Freizeit ausgeglichen werden sollten. Fremde Dritte hätten zudem Regelungen zur zeitlichen Verfügbarkeit – etwa durch Festlegung von Kern- oder Mindestarbeitszeiten – getroffen.

Auch die vereinbarte Vergütung sei nicht fremdüblich. Dies gelte insbesondere für die Überlassung eines Kraftfahrzeugs zur privaten Nutzung, die im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung nicht weit verbreitet sein dürfte. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund des Aufgabenkreises der Ehefrau als Bürokraft, der nicht zwingend mit der betrieblichen Nutzung eines Fahrzeugs verbunden sei. Zudem fehlten differenzierte Regelungen über die konkrete Ausgestaltung der Fahrzeugüberlassung, insbesondere zur Fahrzeugklasse. Schließlich sei der Arbeitsvertrag nicht wie unter fremden Dritten durchgeführt worden, da die Einzahlungen in die Direktversicherung und in die Pensionskasse zusätzlich zum bisher vereinbarten Lohn und damit nicht im Wege der Gehaltsumwandlung erfolgt seien.

Finanzgericht Münster, Urteil vom 20.11.2018, 2 K 156/18 E

Anschaffung von Luxusfahrzeugen: Vorsteuerabzug nicht ausgeschlossen

Das Finanzgericht (FG) Hamburg hat in zwei Fällen zum Vorsteuerabzug für die Anschaffung von Luxusfahrzeugen entschieden und ihn in einem Fall zugelassen, weil die Anschaffung des Luxusfahrzeugs (hier: eines Ferrari California) zur Eröffnung „substantieller Geschäftschancen“ geführt habe.

In dem einen Fall (2 K 116/18) ging es um den Vorsteuerabzug für die Anschaffung eines Lamborghini Aventador (Bruttokaufpreis 298.475 Euro) durch ein Reinigungsunternehmen. Das Fahrzeug wurde vollständig dem unternehmerischen Bereich zugeordnet, die Privatnutzung des Gesellschafter-Geschäftsführers nach der Ein-Prozent-Methode versteuert. Die Gesellschaft erzielte in den Streitjahren ein Betriebsergebnis von rund 90.000 Euro beziehungsweise rund 100.000 Euro. Die Klägerin berief sich darauf, dass der Lamborghini zwar ein teures, gleichwohl serienmäßig hergestelltes Fahrzeug sei. Dem Geschäftsführer sei es in der Vergangenheit immer wieder gelungen, über seine Sportwagenkontakte neue Kunden zu gewinnen. Überdies sei die Nutzung des Fahrzeugs lohnversteuert worden, sodass lediglich der Differenzbetrag von unter 1.000 Euro zwischen monatlicher Absetzung für Abnutzung (AfA) und Lohnsteuer in Rede stehe. Jedenfalls müsse ein Vorsteuerbetrag für ein angemessenes Fahrzeug, beispielsweise einen Mercedes Benz der S Klasse, berücksichtigt werden.

Das Gericht hat jeglichen Vorsteuerabzug unter Hinweis auf § 15 Absatz 1a Satz 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) in Verbindung mit § 4 Absatz 5 Satz 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) verneint, weil es sich bei den Aufwendungen ihrer Art nach um unangemessenen Repräsentationsaufwand handele. Der Lamborghini Aventador, bei seiner Markteinführung dargestellt als „Supersportwagen, unter dessen transparenter Motorhaube ein 6,5 Liter-V-12 Mittelmotor-Herz mit 515 kW/700 PS pocht, das den 1.575 Kilogramm schweren Italiener in nur 2,9 Sekunden auf Tempo 100 katapultiert“, sei seinem Erscheinungsbild nach der Prototyp eines Sportwagens, der trotz serienmäßiger Herstellung im Straßenbild Aufsehen errege, der sportlichen Betätigung diene und geeignet sei, ein Affektionsinteresse des Halters auszulösen und typisierend den privaten Interessen des Gesellschafter-Geschäftsführers zu dienen. Eine „Saldierung“ der AfA-Beträge mit der Lohnsteuer des Geschäftsführers hat das FG ebenfalls abgelehnt. Dem Abzugsverbot unterliege auch solcher unangemessener Repräsentationsaufwand, den ein Steuerpflichtiger über seinen Arbeitnehmer im betrieblichen Interesse mache.

In dem anderen Fall (3 K 96/17) ging es um die Vorsteuer für die Anschaffung eines Ferrari California (Bruttokaufpreis 182.900 Euro). Hier verneinte das FG unangemessenen Repräsentationsaufwand im Sinne des § 4 Absatz 5 Satz 1 Nr. 7 EStG. Auch wenn bei dem Erwerb eines Luxussportwagens von einem privaten Affektionsinteresse auszugehen sei und die Gesellschaft im Streitjahr und den Folgejahren nur Verluste beziehungsweise später geringe Gewinne erwirtschaftet habe, sei der Aufwand nicht unangemessen. Die Klägerin, eine GmbH, befasste sich mit der Projektentwicklung zur Energieerzeugung von regenerativen Quellen. Der Geschäftsführer, der den Ferrari nutzte, hatte sich darauf berufen, das Fahrzeug bei „Netzwerktreffen“ einzusetzen, um Kooperationspartner zu akquirieren, dies im Ergebnis allerdings ohne Erfolg. Zudem sei das Fahrzeug für Besuche potentieller Investoren benötigt worden. Demgegenüber seien für Besuche bei Landwirten, mit denen über Pacht- und Kaufverträge verhandelt worden sei, ein ebenfalls im Betriebsvermögen befindlicher VW Tiguan genutzt worden. Das Gericht war im Ergebnis davon überzeugt, dass die Anschaffung des Ferrari zur Eröffnung substantieller Geschäftschancen geführt habe.

Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 11.10.2018, 2 K 116/18, sowie vom 27.09.2018, 3 K 96/17, beide rechtskräftig

Verzögerungsgeld: Muss ermessensgerecht sein

Das Finanzgericht (FG) Münster hat zur Frage der Ermessensausübung bei Festsetzung eines Verzögerungsgeldes nach § 146 Absatz 2b Abgabenordnung wegen Nichteinräumung eines Datenzugriffs Stellung genommen und entschieden, dass die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes ermessengerecht sein muss.

Das Finanzamt ordnete beim Kläger, der als Rechtsanwalt und Notar auch steuerliche Mandate betreut, eine Außenprüfung an. Nachdem sich der Kläger erfolglos gegen die Prüfungsanordnung und andere damit verbundene Einzelmaßnahmen gewehrt hatte, versuchte der Prüfer mehrfach vergeblich, mit ihm Termine abzustimmen, um die Prüfung fortzusetzen. Mehrere Anforderungen des Prüfers, Buchführungsunterlagen in digitaler Form vorzulegen, hob er nach Anfechtung durch den Kläger wieder auf. Gegen eine weitere Aufforderung zur Vorlage von Daten legte der Kläger ebenfalls Einspruch ein und stellte einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Ohne hierüber entschieden zu haben, setzte das Finanzamt zwei Wochen nach Fristablauf wegen der Nichteinräumung des Datenzugriffs ein Verzögerungsgeld in Höhe von 4.000 Euro gegen den Kläger fest. Hierbei stützte es sich im Wesentlichen darauf, dass beim Kläger eine potentielle Wiederholungsgefahr in Bezug auf die von ihm betreuten steuerlichen Mandate vorliege, der Kläger sich hartnäckig geweigert habe, die digitalen Daten vorzulegen und er die Gründe für die Verzögerung nicht ausreichend entschuldigt habe.

Die hiergegen erhobene Klage hatte in vollem Umfang Erfolg. Das Finanzamt habe, so das FG Münster, sein Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Die angenommene potentielle Wiederholungsgefahr wegen der Betreuung steuerlicher Mandate als Rechtsanwalt und Notar stelle eine sachfremde Erwägung dar, die mit dem Zweck des Verzögerungsgeldes nicht vereinbar sei. Vielmehr komme es ausschließlich auf Verzögerungen beim betroffenen Steuerpflichtigen, nicht aber auf generalpräventive Aspekte an.

Das Finanzamt habe auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass es noch gar nicht über den Aussetzungsantrag zur Datenüberlassung entschieden hatte. Da solche Anträge unverzüglich zu bearbeiten seien, habe es Ermessenserwägungen dazu anstellen müssen, warum auf die Datenanforderung vor der Entscheidung weitere belastende Maßnahmen wie das Verzögerungsgeld gestützt werden.

In Bezug auf die vom Finanzamt als gewichtig und hartnäckig gewerteten Pflichtverletzungen des Klägers habe das Finanzamt nicht in seine Ermessenerwägungen einbezogen, dass der Prüfer jede seiner früheren Datenanforderungen aufgehoben habe. Der seit der einzigen noch bestehenden Anforderung vergangene Zeitraum von lediglich zwei Wochen, der letztlich für die Festsetzung des Verzögerungsgelds entscheidend war, könne gerade nicht als hartnäckig bezeichnet werden. Schließlich habe das Finanzamt nicht beachtet, dass das Fehlen von Entschuldigungsgründen nicht zu einer Vorprägung des Entschließungsermessens führe.

Finanzgericht Münster, Urteil vom 08.02.2019, 4 K 590/17 AO

„EDITORIAL: Private Veräußerungsgeschäfte – keine Auslegungssache…“

Sehr geehrte Mandanten, immer mal wieder legt der Fiskus die Gesetze in seinen Verwaltungsanweisungen aus und später stellt sich heraus, dass diese Auslegungen keinesfalls vom Gesetzestext gedeckt sind. So auch aktuell bei den Besteuerungsausnahmen des privaten Veräußerungsgeschäftes.

Bei Immobilien liegt nämlich auch bei einer Veräußerung innerhalb von zehn Jahren kein privates Veräußerungsgeschäft vor, wenn das Objekt im Zeitraum zwischen Anschaffung/Fertigstellung und Veräußerung ausschließlich zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird oder (in der zweiten Alternative) im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren zu eigenen Wohnzwecken genutzt wurde.

Die Finanzverwaltung hat sich in diesem Zusammenhang immer auf den Standpunkt gestellt, dass bei der zweiten Alternative der Besteuerungsausnahmen eine Vermietung nach Beendigung der Selbstnutzung bis zur Veräußerung des Objektes schädlich ist.

Mit Urteil vom 7.12.2018 (Az: 13 K 289/17) hat das FG Baden-Württemberg dies jedoch verneint. Ausweislich des Gesetzeswortlautes genügt es für die Besteuerungsausnahme, wenn eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken im Jahr der Veräußerung und den beiden vorangegangenen Jahren stattfindet. Auch wenn der Wortlaut des Einkommensteuergesetzes in der Tat gar nicht anders interpretiert werden kann, sträubt sich die Finanzverwaltung regelmäßig, wenn ein Finanzgericht ihre Auslegungen anzweifelt. Daher wurde auch Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesfinanzhof (Az: IX B 28/19) eingelegt. Auch wenn es daher nicht für das Einkommensteuergesetz gilt – aber bei uns können Sie auf den Wortlaut vertrauen.

Onlinewerbung: Kein Steuerabzug

Inländische werbetreibende Unternehmen müssen bei Onlinewerbung keinen Steuereinbehalt vornehmen. Dies gab Bayerns Finanzminister Albert Füracker (CSU) am 14.03.2019 bekannt. Auf Veranlassung Bayerns habe man eine entsprechende Klärung auf Bund-Länder-Ebene erreicht.

Für viele Unternehmen in Deutschland sei Onlinewerbung unverzichtbar, um national und international wettbewerbsfähig zu bleiben, gibt das Bayerische Staatsministerium für Finanzen zu bedenken. Die Rechtsfrage, ob bei entsprechenden Zahlungen an ausländische Anbieter vom inländischen Werbetreibenden ein Steuerabzug vorzunehmen ist, habe dementsprechend für Verunsicherung bei den Unternehmen gesorgt. Eine Verpflichtung zum Quellensteuerabzug hätte im Ergebnis bürokratischen Mehraufwand und in zahlreichen Fällen auch erhebliche Steuernachforderungen zur Folge gehabt. Um sicherzustellen, dass die Werbetreibenden bis zur Klärung auf der Bund-Länder-Ebene nicht steuerlich belastet werden, seien die bayerischen Finanzämter bereits zuvor angewiesen worden, diese Fälle offen zu halten.

„Die jetzt erreichte Klärung zwischen Bund und Ländern bedeutet, dass den inländischen Unternehmen unnötige steuerliche Mehrbelastungen im Zusammenhang mit der Onlinewerbung erspart bleiben“, unterstrich Füracker.

Bayerisches Staatsministerium der Finanzen, PM vom 14.03.2019

Sachverständigengutachten zur Bestimmung der ortsüblichen Marktmiete

Die ortsübliche Vergleichsmiete zur Feststellung einer nur verbilligten Vermietung darf nicht durch ein Sachverständigengutachten auf der Grundlage statistischer Annahmen nach der so genannten EOPMethode bestimmt werden. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden. Mit der EOP-Methode wird aufgrund statistischer Annahmen die von einem normal qualifizierten Betreiber zu erwirtschaftende Pacht ermittelt.

Die Klägerin erwarb ein Grundstück mit historischem Altbestand, der als Gaststätte genutzt wird. Nach umfangreicher und kostspieliger Sanierung des Gebäudes verpachtete sie das Grundstück zum Betrieb einer Gaststätte unter anderem an ihren Ehemann. Das Finanzamtnahm auf der Grundlage von Internet-Recherchen eine verbilligte Verpachtung an und kürzte die Werbungskosten entsprechend. Das Finanzgericht (FG) beauftragte einen Sachverständigen mit der Ermittlung der ortsüblichen Marktpacht. Die Beteiligten gingen übereinstimmend davon aus, dass sich aufgrund der Besonderheiten des Objekts keine vergleichbaren Objekte finden lassen, sodass die Marktpacht nicht nach der so genannten Vergleichsmethode bestimmt werden kann. Der Sachverständige ermittelte deshalb im Wesentlichen auf der Grundlage der EOP-Methode einen Vergleichswert, der zur Abweisung der Klage führte.

Auf die Revision der Klägerin hat der BFH das Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Für die verbilligte Überlassung von Gewerbeobjekten gilt als allgemeiner Grundsatz ein Aufteilungsgebot. Die anteilig auf die unentgeltliche Überlassung entfallenden Aufwendungen könnten nicht abgezogen werden. Ob eine verbilligte Vermietung oder Verpachtung vorliegt, sei im Wesentlichen Tatfrage. Das FG müsse die vereinbarte Miete oder Pacht der ortsüblichen Marktmiete oder -pacht gegenüberstellen. Letztere müsse es von Amts wegen ermitteln. Dazu könne das Gericht ein Sachverständigengutachten einholen. Grundsätzlich gebe es keine rechtlichen Vorgaben, nach welcher Methode der Sachverständige vorgehen muss. Eine Grenze sei aber überschritten, wenn der Sachverständige aufgrund der von ihm gewählten Methode letztlich etwas anderes ermittelt als die ortsübliche Marktmiete oder -pacht. Das sei der Fall, wenn er im Wesentlichen darauf abstellt, welche Miete oder Pacht auf der Grundlage statistischer Annahmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vom Mieter oder Pächter im Durchschnitt erwirtschaftet werden kann (so genannte EOP-Methode). Mit solchen Erwägungen könne der Markt allenfalls global abgebildet werden. Das Gesetz verlange aber, auf den örtlichen Markt zu blicken.

Das FG müsse nun die ortsübliche Marktpacht noch einmal feststellen. Dafür genüge eine Schätzung unter Mitwirkung eines ortskundigen, erfahrenen Sachverständigen oder Maklers. Die damit verbundene höhere Unsicherheit sei hinzunehmen. Kann sich das FG auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen nicht die für eine Schätzung erforderliche Überzeugung bilden, gehe dies zulasten des Finanzamtes, das die objektive Beweislast zu tragen habe.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.10.2018, IX R 30/17